浅谈非公有制经济领域职务犯罪

【广东刑事律师】

浅谈非公有制经济领域职务犯罪

作者：邱国怀 张军 来源：中国法院网

前言：本文来中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。

职务犯罪是腐败最严重的表现，它破坏市场经济的正常发展、破坏国家秩序甚至动摇国家政权根基。职务犯罪不仅涉及公有制经济领域也渗透到非公有制经济领域，而非公有制经济与国家机关及其工作人员的腐败有着密不可分的联系。这也是党和政府一直坚定不移反腐倡廉的原因所在。

　　一、职务犯罪的概念

　　职务犯罪不是一个法定的罪名，而是刑法学中对于的具有共同特征犯罪的归类。是指具有一定职务身份的人故意或过失实施与其职务具有必然联系的、触犯刑法应受刑罚的各种犯罪行为的总称。广义的职务犯罪是指有职务的人利用职务进行的犯罪；狭义的职务犯罪仅指国家工作人员职务犯罪。2009年刑罚修订以前的职务犯罪为狭义解释；刑法修订后，非国家工作人员的职务犯罪越来越被重视，广义的职务犯罪概念正随着法制建设的不断完善被广泛接受。目前职务犯罪仍然没有一个明确的划分标准，具体还应当按照刑法规定的犯罪构成要件来判断罪与非罪的界限。

　　我国国家工作人员职务犯罪主要由检察机关直接立案管辖，共56种，划分为三大类：贪污贿赂犯罪、渎职罪和侵犯公民人身权利民主权利的犯罪。非公有制经济领域的公司、企业或者其他单位工作人员的职务犯罪由公安机关立案管辖主要有19种罪名：职务侵占罪 、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪、行贿罪、重大责任事故罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪和侵犯商业秘密罪等。

　　职务犯罪的主体有五种：一是国家机关工作人员，二是国有公司、企事业单位中的国家工作人员，三是人民团体中的工作人员，四是受国家机关国有公司、企事业单位、人民团体的委托管理、经营国有财产的人员，五是公司、企业或者其他单位及其工作人员。非国有经济领域职务犯罪涉及第五类主体。

　　 二、民营企业容易发生的职务犯罪罪名

　　1、职务侵占罪

　　刑法第271条规定：“一、利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；二、利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”本条的主体是非国有制公司、企业或者其他单位中经手管理或者管理本单位财物的，有一定身份的人员。如果是国有公司、企业人员实施了侵吞国家财产的行为，刑法规定以贪污罪定罪量刑。两者的区别是主体的身份不同和侵犯的对象不同，所以刑法把一种称为职务侵占罪由公安机关管辖，一种称为贪污罪由检查机关管辖。对于职务侵占罪，数额在五千元至一万元以上的，应予追诉。侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”。

　　职务侵占罪是民营企业高发的职务犯罪，特别是建筑企业的项目经理及其工作人员应当注意。由于建筑企业多以项目经理承包责任制进行工程项目管理，存在项目经理个人的资产与公司的资产混同的现实矛盾。因此，加强对项目经理、项目部和公司间的财务管理是预防职务侵占罪的有效办法，可以避免工程款收支失控而触犯刑法。

　　2、挪用资金罪

　　刑法第272条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

　　挪用本单位资金一万元至三万元以上的，为“数额较大”，为进行非法活动，挪用本单位资金五千元至二万元以上的，追究刑事责任。挪用本单位资金案发后，人民检察院起诉前不退还的，按职务侵占罪处罚。

　　挪用资金罪的“挪用”与职务侵占罪的“侵占”容易发生混淆。职务侵占罪是以非法占有单位资金或财物为目的，而挪用资金罪则是以非法使用资金为目的。两罪有本质区别，关键在于行为人主观上是否以非法占有为目的，如果各种证据表象出嫌疑人没有打算归还即属于“侵占”，如有归还的意愿或者已经归还则属于“挪用”。另外“挪用”与“正常出借或使用资金”也容易混淆，“挪用”一般是指私自行为，而“正常出借或使用资金”一般符合财务管理制度的规定。

　　3、非国家工作人员受贿罪

　　《刑法》第163条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

　　其中数额在五千元以上的为数额较大，应予立案追诉。“数额巨大”指受贿十万元以上。

　　非国家工作人员受贿罪与国家工作人员受贿罪除了主体身份不同和立案管辖机关不同外，其他犯罪构成要件基本相同。值得注意的是，受贿罪中为他人谋取的利益无论是否正当，均成为犯罪构成要件之一。而行贿罪中多指为请求他人谋取的利益为“不正当利益”。

　　4、行贿罪

　　《刑法》第164条规定了对非国家机关工作人员行贿罪：“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉。”

　　对非国家工作人员行贿罪与对国家工作人员行贿罪有所不同，前者属于刑法第三章“妨害对公司、企业的管理秩序罪”，由公安机关管辖；后者属于刑法第八章“贪污贿赂罪”，其中第389条至第393条都是对国家工作人员行贿罪的规定，由检察机关立案管辖。

　　关于行贿罪的法律条文较多，涉及范围最广，罪与非罪的界限最难以划清界限。一般来讲，行贿罪构成要件的主要特征是“谋取不正当利益”， 司法实践中对于“谋取利益是否正当”往往也很难把握，普遍认同的方法是通过衡量该利益取得的过程是否违法违规来判断。

　　5、重大责任事故罪

　　《刑法》第134条规定：工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工，由于不服管理、违反规章制度，或者强令工人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　根据有关规定：涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一）造成死亡一人以上，或者重伤三人以上；

　　（二）造成直接经济损失五十万元以上的；

　　（三）发生矿山生产安全事故，造成直接经济损失一百万元以上的；

　　（四）其他造成严重后果的情形。

　　该罪名主要强调“事故的后果”和客观行为的“违法违规性”。 建筑企业特别应当重视预防重大责任事故罪的发生，应当对工程是否存在“违法违规性”高度重视。因为违法违规建筑从一开始便存在着高风险，不论施工过程的规章制度如何完整，一旦发生重大事故，主要责任人甚至公司的主要领导均构成重大责任事故罪。因此施工企业应当对每一个工程的施工手续确保完善，必须按照规章制度加强管理，才能有效预防重大责任事故罪的发生。

　　6、工程重大安全事故罪

　　《刑法》第一百三十七条 建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

　　根据《工程建设重大事故报告和调查程序规定》，“一般事故”是指造成三人以下死亡，或者十人以下重伤，或者一千万元以下直接经济损失的事故。这里的“一般事故”是指已经构成重大事故的一般事故。

　　工程重大安全事故罪与重大责任事故罪容易混淆，两罪在主观上都是过失,在客观上都以严重后果的发生为必要条件，都与生产有关。两罪在客观方面的主要区别在于：工程重大安全事故的出现是由于降低工程质量标准，由工程质量本身造成的，而重大责任事故则是因违章冒险作业引起，与工程质量本身无关。工程重大安全事故罪特别以事故的后果做依据，一般来讲发生上述工程建设的“一般事故”均属于特别严重的事故，在工程质量没有问题的情况下基本上不可能发生。

　　7、消防责任事故罪　

　　《刑法》第139条规定：违反消防管理法规，经消防监督机构通知采取改正措施而拒绝执行，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　在安全事故发生后，负有报告职责的人员不报或者谎报事故情况，贻误事故抢救，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

　　消防责任事故罪中规定的严重后果必须是由于行为人违反消防管理法规的行为引起的。因此建筑企业在工程施工中应当严格按照消防管理部门的要求组织或配合施工，特别是对于施工总承包单位来讲，即使对于建设方分包的消防工程也不可忽视，在发现分包单位违规施工的情况下应当主动发函至建设单位和分包单位，履行施工总承包单位的监管职责。

　　8、侵犯商业秘密罪

　　《刑法》第219条规定条：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

　　根据相关规定，侵犯商业秘密涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:

(一)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;(三)致使商业秘密权利人破产的;(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

　　侵犯商业秘密罪是目前发案率高，破案率低的一种犯罪。如何认定“商业秘密”是定罪的关键,商业秘密有三个特征：第一是秘密性，即商业秘密所处的状态应当是在合理范围外没有被公开过，“不为公众所知悉”；第二是价值性，商业秘密正是“因其属于秘密而具有商业价值”；第三是措施性，是指权利人应对商业秘密进行管理，已经采取合理的保密措施，如签订保密协议、建议保密制度等。

　　总之，非公有制经济领域的职务犯罪是我国刑事法律值得研究的新课题。另外非公有制经济领域的涉及职务犯罪的罪名还有：虚报注册资本罪、虚假出资抽逃出资罪、妨害清算罪、高利转贷罪、非法吸收公众存款罪、非法购买增值税专用发票罪、购买伪造的增值税专用发票罪、虚假广告罪、串通投标罪、非法经营罪、强迫职工劳动罪等，限于篇幅，在此不一一阐释。

　　 民营企业应当建立、完善监督制约机制，做到企业管理规范化、制度化，加强法制宣传教育，增强员工法律意识，建立企业员工考察制度，用有德之人，预防职务犯罪的发生；民营企业的员工，应当自觉学习法律知识，自律并规范自己的行为，遵守法律法规、公司规章制度，严格履行劳动合同，尽职尽责，忠实勤勉，认真完成工作任务，维护公司利益，远离职务犯罪，成为一名守法的合格员工。