谈医疗领域商业贿赂行为的法律规制及防控对策
【广东刑事律师】
谈医疗领域商业贿赂行为的法律规制及防控对策
作者：刘琮玢来源：中国法院网北京频道
前言：本文来自中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。
近年来，医院收受商业贿赂买入伪劣药品等类案件层出不穷，对人民群众生命健康安全造成了严重危害。本文从医疗领域商业贿赂的法律规制入手，探讨法律规制的方法、难点以及防控对策。
一、医疗领域中商业贿赂多发的原因
医疗领域商业贿赂犯罪的成因，可以从以下几方面探讨：
1、医疗机构维持正常运营的经费主要来源于医疗服务收费、药品按比例加价收费以及政府补贴。由于当前各级政府对医疗机构的经费补贴非常少，绝大部分要由医院自主创收，即来源于医疗服务和药品的加成收入，“以药养医”、人为地抬高价格“以硬件设施养医”，就成了目前医院普遍的经营模式。而且在现有的医药不分家、处方外放难的情况下，医院药房绝对地占有了药品消费市场的垄断地位。此种模式已成为医药器械回扣的诱因之一，为医务人员利用职务之便收取药品及医疗器械回扣提供了有利条件。
2、药品采购环节是暴利环节,也是商业贿赂重灾区。一种药品要最终要在医院销售所经历的环节是：生产商—经销商—招标—医院(医院领导、药剂科)选择—医生选用。医院采购方式的不合理，为医药行贿受贿行为创造了便利条件。国家目前允许医院加收15%的药品批量差价（但可能即将取消）[ 参见《国家药品价格管理暂行办法》，参见国务院办公厅《关于继续整顿和规范药品生产经营秩序加强药品管理工作的通知》（国办发（1996）14号）]，对医院来说，购进的药品越贵，医院的药品收入就越高。而且在业务交往中，销售人员手中往往备有大量“回扣”,小到医生开出一支抗生素注射剂或者可能一瓶点滴都有回扣，而且额外可能得到“业务费”，大到大中型医疗器械的采购，“回扣”或“好处费”最高甚至高达50%。这样的“糖衣炮弹”和“金钱炸弹”，致使医疗机构一些意志薄弱的医务人员难以保证不被击中。
3、药品定价机制不完善，药价虚高，为医药领域的行贿受贿提供了资金来源。目前政府物价部门只对部分药品实行定价调控[参见 国务院《关于进一步加强药品管理工作的紧急通知》（国发（1994）53号）]，其余药品价格由生产厂家自主定价，且一些制药企业受地方保护主义的影响，对外地同类药品生产企业进行价格排斥，不按国家有关定价标准和规定如实进行药品定价，导致药品定价虚高。因此，药品生产厂家就给予了药品经销商丰厚的利润空间，有了这些剩余价值，药品经销商用各种手段打通各个销售环节，也正是这一利润空间为医疗系统行贿受贿提供了资金来源，这就滋生了不正当竞争行为。
4、对医疗领域商业贿赂行为处罚较轻，客观上放任了医疗机构商业贿赂犯罪现象的发生。在打击商业贿赂犯罪专项治理活动开展以来，一般对普通医生的收回扣行为，大多数只通过行政手段给予处罚，警告、罚款等居多，最重的处罚也只是吊销医生执业证书。加之手段隐蔽，查处打击难度大，即使查处，一般量刑偏轻，起不到震慑作用。风险小，成本低，回报高，客观上放任了医疗机构贿赂型职务犯罪现象的发生。
5、医务人员待遇偏低且法律意识淡漠，易导致诱发医疗机构职务犯罪。医疗机构工作人员的职业的社会地位高，风险性高，工作强度大，而与其他行业相比，工资待遇却不高，付出与收获往往不成正比，加之受社会复杂因素的影响，一种寻求补偿的心理欲望渐渐地强烈起来，而医药代表自动送上门的回扣恰恰成了医务人员平衡心理的捷径。医疗机构人员走上犯罪道路的主观原因很多是法律意识淡薄，侥幸心理严重。有些人对罪与非罪的界线认识不清，错误地认为在药品、医疗器械、耗材等采购活动中收受一点“回扣”、“好处费”，捞点外快不是犯罪，最多是违规行为，促成和导致在医疗领域受贿之风盛行。有的人表现为日常工作中习惯于所谓的“潜规则”，对于收受红包好处费见怪不怪，有的人认为不过是“辛辛苦苦”工作应该获得的补偿。“不拿白不拿”；有的人对变相的商业贿赂行为认识不足，接受供应商宴请、赞助旅游等习以为常，逐步被拉下水；有的开始拒绝能坚守防线，到临退休接受贿赂，最终晚节不保。
6、内外监督缺失导致违法行为频发。监督管理不到位为医疗机构贿赂犯罪提供了生存土壤。一方面一些医疗机构偏重内部的业务建设，忽略了对有关人员的管理和监督，有的单位监督机制不健全，有的虽然建立了监督机构，却没能认真履行职能，形同虚设，导致一些有职、有权的人员失去了应有的监督和制约，给那些药品及医疗器械营销商们推销产品进行商业贿赂开了方便之门。另一方面由于药品行使监管职权的上级卫生行政部门、药品监督管理部门对医院的监管往往是“面”上的，没有深入的管理监督，部门之间也难以形成监管合力，使医疗机构的一些不良行为未能得到有效约束和矫正。
二、医疗领域商业贿赂的法律规制
商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或个人的行为[参见国家工商行政管理局1996年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条]。一般可分为一般型和回扣型。针对商业贿赂，我国立法主要集中于《刑法》、《反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》三部法律法规中。中华人民共和国《反不正当竞争法》第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。国家工商管理行政总局也认定无论营利性医疗机构还是非营利性医疗机构都是反不正当竞争法的规范主体[ 参见《国家工商行政管理总局关于非营利性医疗机构是否属于<反不正当竞争法>规范主体问题的答复》（工商法字〔2001〕第248号）]，这些医院可以发生上述行为，引人深思。
最高人民法院、最高人民检察院在2008年联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》[ 转引自 《新京报》2008年11月25日 ]，针对办理商业贿赂刑事案件面临的新情况、新问题进一步明确了法律适用依据。《意见》共十一条，主要涉及商业贿赂犯罪的范围，“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定，医药购销、工程建设、政府采购等领域中商业贿赂犯罪的认定，商业贿赂犯罪的犯罪对象及其数额的认定，商业贿赂犯罪中不正当利益的认定，商业贿赂犯罪与非罪的认定以及商业贿赂犯罪共同犯罪的认定等七个方面的内容。其亮点在于将医生“吃回扣”行为规定为受贿。根据《意见》规定，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
虽有上述法律规制，“目前，一些与群众利益密切相关的领域，如医疗、教育、招投标等领域，严重危害群众利益的商业贿赂犯罪较为突出。”“两高”有关负责人说，如医生“开单提成”，收受医药产品销售方以各种名义给予的回扣等。[ 同2]而群众及舆论反响比较强烈的主要集中在医药购销领域。也有很多案件很让人感到商业贿赂行为大量存在而且危害巨大。根据浙江省湖州某县某院案件，该院三名高层受贿数额巨大而被判刑[ 浙江省湖州市安吉县第一人民医院院长王荣根受贿案，安吉县第一人民医院党总支书记兼副院长许建忠受贿案，安吉县中医院药剂科主任董达峰受贿案。目前，王荣根等三人均被定罪量刑，其中，王荣根因受贿28.5万元被判处有期徒刑十二年。转引自湖州市检查网2007年7月12日]，还有深圳某社区医院案件[ 深圳市龙岗区龙城街道豫园社区医院院长孔德奇受贿案，根据法庭调查，孔56次受贿收受的324.2万元，孔德奇除了“一部分零花钱花掉之外，还有一部分给患重病的父母治疗，剩下的部分则用于购买房产”。转引自《中国青年报》2012年9月19日]则是次数多的令人咋舌而且数额巨大。这些案子让人触目惊心。
三、医疗领域商业贿赂的认定难点
医疗行业中商业贿赂行为主要集中在医药购销领域，突出表现在医疗机构收受医药厂家、医药销售企业、医药代表的回扣。以药品为例，其贿赂环节主要有三：一是进药环节。主要表现为医疗机构及其有关负责人、购销人员在药品采购过程中与药品生产、经营企业及其经销人员串通，按约定收受对方的回扣；二是用药环节。主要表现为医务人员在临床诊疗活动中，开具“大处方”，或故意选用贵重药品，或延长治疗，而后按照比例收取药品生产企业、经营企业及其医药代表给予的提成；三是分配环节。有的医疗机构的业务科室共同作案，共同分利。由于医药购销领域中医药回扣名目繁多，回扣成为公开“行规”，医疗商业贿赂存在作案时间长、连续作案多。“窝案”、“串案”等突出特点，对医疗领域中商业贿赂的认定存在以下难点。
1、受贿者职位高，权力大，往往拥有定标的决定权，难以查处，查处后难以处理。不难看出上述案件涉案人员大多为医院的高层领导、科室主要负责人，很多医院都是院长或者主管采购购销医药设备，他们对于药品设备能否中标入围有决定权，也是目前销售商的主攻对象。这些人给商业贿赂认定带来难题，他们对选择医药设备的决定权是一种专断，别人无法评判。这就给医院高层以可乘之机，他们可以自己个人决定是否购买一种药品、购买哪种类型的设备等，这种个人主义就可以造成一种专制，一种类似于君主制的独裁，如果该人没有狮子般的凶猛和狐狸般的狡猾[ [意] 马基雅维利：《君主论》，程康 译，新世界出版社2011年12月第一版，第3页。]，那他做出最佳裁定就是难点，他也会受到外界诱惑，例如商业贿赂。医院高层的独断专权给商业贿赂留下空间，且查处困难。因为除非出现重大后果或者被查出受贿，否则就是那种所谓的“小打小闹”，很难查处。
2、受贿多发生在药品及医疗设备的采购环节，控制难度较大。随着药品市场完全开放，由于行业的利润空间比较大，制药企业如雨后春笋般快速发展，销售市场竞争异常激烈。一些企业为了生存和发展，在药品及医疗器械销售中“暗度陈仓”，纷纷采用“回扣”和“好处费”等不正当方式推销药品或医疗器械，使药品及医疗器械采购环节成了发案的重灾区。采购环节难以控制，存在诸多控制难点，例如采购质量控制，数量控制还有价格控制。医疗领域商业贿赂表现之一为以次充好降低成本，这中间剩下的大量成本部分流进采购人员腰包；采购数量过多或者虚报采购数量，这些均很难查处或者认定困难。采购价格同样难以界定，一般没有公示制度加以规范，同时又缺乏外部监督，只有医院内部的监督，很容易形成“黑医生”团体，很多人都接受贿赂，就造成共同都在同一战线，这样就更有助于他们敛财，而且团体合作也会使数额更巨大，价格可以和医药制造业进行虚报即“报高”，这样就会更加难以认定。
3、受贿方式多种多样，以回扣居多，但是明扣暗扣都有，类似潜规则，大家都遵守，难以查处。药品供应商在公开支付医院“明扣”（一般是药品购买额的5%—30%[ 转引自 《法制与经济》，2009年7月 ]）后，私下会给能对药品采购起决定作用的有关人员一定的“暗扣”，如“处方费”、“旅游费”、“开单提成费”等等，名目繁多，且大都是“一对一”的运作行为，隐蔽性强，不易被发现。多样化的受贿方式主要有：一是给付现金，也就是“现金流”；二是给付各种各样的费用(促销费、赞助费、广告宣传费、劳务费、处方费、旅游费、开单提成费等繁多名目)、红包、礼金等；三是给付有价证券(包括债券、股票等)，这种名义上投资或理财实际为变相非现金贿赂；四是给付实物(包括各种高档生活用品、奢侈消费品、工艺品、收藏品等，以及房屋、车辆等大宗商品)，商品大都超过5000元甚至高达十几万，这种实物以及不动产的贿赂，实际数额更大；五是以其他的给付(如减免债务、提供担保、免费娱乐、旅游、考察等财产性利益以及就学、荣誉、特殊待遇等非财产性利益)，此种“你消费别人埋单”的方式实为变相贿赂。这些花样繁多的受贿方式，都已经成为行业的“潜规则”，这样一种“潜规则”没有人会去点名说破，已经约等于一种共识，无疑更增加了查处的难度。
4、受贿与接受馈赠区分困难。很多人认为自己是接受馈赠而非收受贿赂，而如何区分贿赂与馈赠的界限也是个难点。应当结合以下因素分析判断：（1）是否发生财物往来，如双方是否存在亲友关系或者以前有过交往的情形和程度；（2）往来财物的价值，该价值是否超过正常的范围；（3）财物往来的原因、时机和方式，提供财物方对于接受方有无请求，对方有没有其他目的；（4）接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。
四、医疗领域商业贿赂的防控对策
防控，即预防与控制，是治理商业贿赂的重要途径。针对医疗领域医药及医用设备购销环节多发的商业贿赂行为，维护正常的市场经济秩序及医疗管理秩序，保障患者的切身利益，应从以下几方面防控医疗领域商业贿赂犯罪发生。
1、改革医疗卫生体制，完善管理制度，以治本之策防止商业贿赂
医疗机构是非营利性单位，但目前的“以药养医”模式为商业贿赂提供了机会。因此，要通过体制改革，逐步规范和加大财政补助，建立科学合理的医疗机构补偿机制。同时，合理调整技术劳务性服务价格，从而真正体现医务人员的技术价值、知识价值与风险价值，从而保证医生廉洁行医。同时，规范政府定价药品范围和定价行为，改革药品的定价机制，降低药品虚高价格，真正按照市场经济规律办事，从根本上预防商业贿赂的产生。
2、加强教育，增强自律性，抑制商业贿赂的内在动因
医疗领域商业贿赂犯罪的案例显示，其发生的内在原因是缺乏对于职务犯罪基本的认识和警觉，实践证明，职业道德教育、法制教育和警示教育是确保医务人员、管理人员廉洁从医、抵制腐败的重要措施。应该努力增加其法律意识，可以邀请政法大学教授或者学生法律社团对其进行法律宣讲和教育。
3、制定完善相关法律，严厉惩治，加大商业贿赂的违法成本
一方面，借鉴国外先进经验，完善法律制度；另一方面，加大打击力度，强化法律威慑。医疗领域切身涉及人民群众利益，关乎群众的生命健康，稍有不慎就会致命，因而要加大对于医疗商业贿赂的处罚甚至是量刑，这样才会给那些置广大人民生命于不顾的受贿犯的敲响警钟。
4、加强监督，筑起防控商业贿赂的“防火墙”
事实证明，薪再高，也满足不了人的贪欲。如果想减少采购过程中的舞弊行为，加强监督是一个很好的办法。一方面要促进采购部门内部的自我控制和限制，促进内部自律；另一方面，尽是使采购过程公开化，如公开招标、比价采购等，用规范的操作程序促进结果公正；第三是加强多方面的监督，不只是审计部门监督，还要让财务部门、使用单位、纪委等单位参与，甚至是社会舆论和群众参与监督，以减少采购过程中舞弊行为。
