挪用公款罪若干问题研究

【广东刑事律师】

挪用公款罪若干问题研究

作者：申磊 来源：中国法院网 湖南省双峰频道

前言：本文来中国法院网，广州刑事辩护律师团队整理编辑，供大家学习，版权归作者所有。

引言

　　《中华人民共和国刑法》第三百八十四条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不归还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”这一规定从语言逻辑方面来讲，是一个选言判断，即“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”和“挪用公款数额较大，进行营利活动的，”以及“挪用公款数额较大，经过三个月未还的”三种情况是一种并列关系，行为人只要具备三种情况之一的行为，并且符合挪用公款罪的其他构成要件的，就是挪用公款罪，而不是同时具备上述三种情况才构成挪用公款罪的客观条件。第一种情况“挪用公款归个人使用，进行非法活动的”，对挪用公款的数额没有要求，只要“挪用公款归个人使用”且“进行非法活动的“，就具备挪用公款的客观要件，但是笔者认为还应对挪用公款的数额和具体的非法活动的性质进行综合考虑。第二种情况“挪用公款数额较大，进行营利活动的，”，但是什么营利活动，在法律以及司法解释中没有明确规定，比如挪用公款存银行获取利息、购买彩票等是不是营利活动呢？本文作者认为应该在法律或者司法解释之中明确规定。第三种情况“挪用公款数额较大，超过三个月未还的”，但是我还认为只要挪用公款数额特别巨大，不论挪用时间超过三个月与否，均应以挪用公款罪论处。

　　一、 挪用公款归个人使用，进行非法活动的

　　我国现行《刑法》第三百八十四条的规定，只要“挪用公款归个人使用”且“进行非法活动的”，就具备了挪用公款罪的客观条件。探究立法者的本意可能是因为“挪用公款归个人使用，进行非法活动”具有双重的社会危害性，因此，没有要求挪用公款数额较大。但是在现实生活中，有些非法行为社会危害性并不大，单独处罚只要拘留、罚款、警告甚至批评教育即可，如果仅仅因为国家工作人员挪用数额特别少的公款进行这种非法活动，就要对这部分公民实施最严厉的刑事制裁，那么不仅对这部分公民不公平，而且还违背了我国《刑法》的立法本意。

　　（一）非法活动的社会危害性

　　非法活动是一个集合[1]，是指一切违背中华人民共和国法律的活动的集合。概括来讲非法活动可以分为两类，即犯罪活动和一般的违法活动。犯罪活动是指具有较大的社会危害性，触犯刑律的非法行为。比如故意杀人、抢劫、强奸、投毒、走私、毒品犯罪、制作、贩卖黄色书刊、淫秽物品、合同诈骗、非法经营等。这类非法活动其他法律的制裁不能有效地遏制，只有借助刑法才能有效地起到威慑和遏制的效力。一般违法活动是指社会危害性较小，使用其他法律足以遏制这类违法行为的活动。例如嫖娼、吸毒等。

　　（二）挪用公款进行犯罪活动，不论挪用数额大小、时间长短，均应以挪用公款罪论处

　　如（一）所述，犯罪活动具有较大的社会危害性。国家工作人员挪用公款进行犯罪活动，不仅侵犯了国家的财经管理制度和国家工作人员职务的廉洁性，而且给国家或者人民群众造成了较大的危害。这时不仅要追究其进行犯罪活动的刑事责任，而且还要追究其挪用公款罪的刑事责任，才能真正对这种挪用公款进行犯罪活动的人员起到威慑、教育的作用，才能真正地制止这种双重的犯罪活动。例如，一位国家工作人员挪用几元甚至是几角钱公款，挪用时间是一天甚至几分钟去购买毒物并进行投毒，那么是否应以挪用公款罪追究这位国家国家工作人员刑事责任呢？我认为虽然这位国家工作人员挪用公款的数额微不足道，挪用公款的时间也特别短，但是他这次挪用公款给国家和人民造成了严重的危害，不仅应追究其挪用公款的刑事责任，还应认定情节严重处五年以上有期徒刑，并和投毒罪实行数罪并罚。因此，对于挪用公款进行犯罪活动的，不论挪用数额大小、挪用时间长短均要坚决以挪用公款罪追究其刑事责任。

　　（三）挪用公款数额较小进行一般违法活动的，不宜认定为挪用公款罪

　　有人认为，只要挪用公款进行非法活动的，不论数额大小或者时间长短，均应当构成犯罪，即“非法活动型”挪用公款罪没有数额起点，也没有时间界限，只要挪用公款，即使一百元或一千元用于赌博、嫖娼的，或者只要挪用了一天、两天就归还的，也得定罪判刑，我认为这些显然不符合立法本意。根据《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》第三条第二款和第三款的规定，挪用公款进行非法活动的，应以挪用公款五千元至一万元为追究刑事责任的数额起点，同时授予各高级法院根据本地实际情况确定各地的具体数额标准。至于挪用公款进行非法活动的时间问题，也应当区别情况，具体对待。一般来说，只要挪用公款进行非法活动数额达到规定标准的，均应当定罪。但如果挪用人挪用数额较小的公款用于非法活动仅一天、两天就马上归还，根据《刑法》第十三条的规定视为情节显著轻微危害不大，不认为是犯罪，也就不宜再认定为挪用公款罪了。　　　　　因此我认为在《刑法》384条或者司法解释之中最好能够把挪用公款进行犯罪活动和挪用公款进行一般违法活动这两种社会危害性显著不同的非法活动区别开来，同时规定挪用数额较小的公款进行一般违法活动不是挪用公款罪为宜。

　　二、挪用公款数额较大，进行营利活动的

　　我国现行《刑法》规定：“挪用公款数额较大，进行营利活动的”应认定为挪用公款罪，虽然在后来的司法解释中已对数额较大做了规定，但是对于什么是营利活动法律以及司法解释之中并未作出明确的规定。营利活动的定义法学界历来也存在争议，对于一般的营利活动已为大家熟悉，不再赘述。本文作者仅就挪用公款私自存入银行取息和挪用公款购买中国福利彩票是否属“归个人进行营利活动”作出论述。

　　（一）挪用公款私自存入银行取息是否属“归个人进行营利活动”

　　对此，理论界存在着三种不同的意见:一种意见认为，就挪用公款私自存入银行取息的行为来说，虽能得利，却非经营。因为行为人只是将挪用的公款存入国库，没有对公款本身造成实际危害，且该公款未进入流通领域，所以，这种行为不应属于挪用公款归个人使用进行营利；第二种意见认为，挪用公款作为个人储蓄存入银行，挪用人的目的是占有公款利息，公款的本与息分别是公款的一部分，挪用人虽挪用的是“本”，却占有的是“息”，挪用公款是占有利息的一种手段，应以贪污罪论处；第三种意见认为，这种行为应属挪用公款进行营利活动。[2]

　　我认为，上述第三种观点是合理的。法律上规定的“营利活动”不能简单地理解为“经营活动”。实际上，“营利活动”的范围相当广泛，凡是生产、经营、兴办企业、入股分红等等能获取各种经济利益的行为都属于营利活动。将公款存入银行取息这种行为，挪用人寻求的是由公款所生的利息，显然应属于以获取经济利益为目的的营利性活动，因而将取息这种营利性活动排除在营利活动之外，是没有理由的。同时，将行为人占有公款的收益的行为等同于对相同数量的公款的占有，也是于法无据的。

　　（二）挪用公款购买中国福利彩票是否属“归个人进行营利活动”

　　 1、中国福利彩票的宗旨

　　“扶老、助残、救孤、济困、赈灾”，中国福利彩票从发行起就肩负着沉甸甸的历史使命和社会重任。经过22年的发展，中国福利彩票已成为广大人民群众奉献爱心、回报社会的重要载体，成为中国公益慈善事业的重要组成部分，成为和谐社会建设的实践者。[3]

　　2、中国福利彩票的中奖

　　现行中国福利彩票的玩法包括双色球、七乐彩、3D以及刮刮乐等，单注中奖金额从2元到500万不等，中奖概率较小。

　　3、挪用公款数额较大购买中国福利彩票是“归个人进行营利活动”

　　如果仅从中国福利彩票的宗旨上讲，购买福利彩票是为“扶老、助残、救孤、济困、赈灾”贡献一份力量，应该鼓励包括国家工作人员在内的广大人民群众积极参与购买，以便为中国的公益慈善事业做出更大的贡献。但是有部分国家工作人员购买中国福利彩票的真正目的并不是为了支持中国公益慈善事业，而是看中中国福利彩票的中奖奖金，甚至不惜挪用巨额公款盲目投注，极少数人员可能得到了巨额的奖金回报，但是绝大多数人员却损失惨重，最后挪用公款数额巨大而不能退还，严重侵犯了国家的公款所有权。虽然对这部分国家工作人以挪用公款数额巨大不退还判处十年以上有期徒刑，但是也挽不回国家的公款。因此我认为国家工作人员挪用数额较大的公款进行购买中国福利彩票，不论他投注的目的是否为中国福利事业，不论他是否中奖，不论他是否亏损，均应以“挪用公款数额较大进行营利活动”认定为挪用公款罪。

　　三、挪用公款数额较大，经过三个月未还的

　　我国《刑法》384条规定：“挪用公款数额较大，经过三个月未还的，是挪用公款罪。”考虑到立法者的本意可能是挪用公款数额较大，不进行非法、经营活动，对公款的所有权的危害性不大甚至可能是从事其他必需的事情，像救人、治病等，这种情况确实情有可原，只要在一定期限内补上公款，就不认定为挪用公款罪。但是本文作者却对此不认同。挪用公款往往具有隐蔽性，最先发现挪用公款现象的常常为本单位的工作人员，但是本单位的工作人员一般没有侦察权，不能认定挪用人是否进行营利活动，也不能查明挪用人是什么时候挪用的以及什么时候归还的，从而不能判定挪用人是否触犯刑律，只能确认挪用人违纪，如果挪用人是领导或者势力较大的话，本单位工作人员贸然向检察机关举报的话，会对举报人产生相当不利的影响，进而很多人都是睁一只眼闭一只眼，因此本单位的监督基本上形同虚设。而有侦查权的检察机关却不可能在单位设立分部，因而有很多财务人员和领导干部毫不忌惮地挪用了数百万、甚至上亿元公款去进行挥霍甚至营利活动，结果使国家的公款损失惨重。那么怎样杜绝这种情况呢？本文作者认为应对《刑法》384条的“挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪”进行补充：“挪用公款数额巨大，是挪用公款罪。”

　　（一）挪用公款数额较大，在三个月内归还的，不认定为挪用公款罪

　　国家工作人员尤其是国家公务员工资很低，在国民收入中处于中下水平，所以国家工作人员一般没有太多的积蓄[4]。但是国家工作人员遇到的紧急情况却很多。例如，一位国家工作人员在父母、子女或者兄弟姐妹急需住院治疗否则有生命危险地情况下，而自己手头却没有这么多钱，要是借钱的话肯定来不及了，但是他经手的公款之中却有这部分钱，他是该选择坚守国家的财经制度看着自己的父母、子女或者兄弟姐妹死去还是该选择挪用公款先救自己的亲人呢？亲情、制度或者法律哪个孰轻孰重呢？俗话说：“亲情无价”。往往他会选择挪用公款救自己的亲人，哪怕为此丢掉饭碗甚至有牢狱之灾。因为他首先是一个人，其次才是国家工作人员。如果我们的国家工作人员连人都不是，我们又怎么能指望其为人民而服务呢？这种情况也能得到人民群众的谅解。当然法律也不外乎人情，所有法律规定“挪用公款数额较大，超过三个月未还的，是挪用公款罪”还是有一定的依据的，是符合人情和实际情况的。

　　（二）挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑能否对挪用公款的行为起到威慑的作用呢

　　挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，表面上看这个处罚已经够重了，能够对挪用公款巨大的行为起到威慑的作用。但是本文作者认为，这个处罚不够重而且不能对犯罪分子起到威慑的作用。

　　1、挪用巨额公款往往具有隐蔽性，本单位的监督非常有限

　　挪用公款往往不改变账本，具有一定的隐蔽性，非本单位的领导或者核查人员一般很难发现。如果挪用人是主要领导或者势力很大的话，在本单位有很大的影响力，核查人员又没有侦查权，不能判定挪用人是否进行非法活动或者经营活动，只能认定其违纪，如果这时贸然向检察机关举报的话，哪怕是挪用人挪用了数千万甚至上亿元的公款，只要挪用时间没有超过三个月，根据现行《刑法》的规定，不能认定为挪用公款罪，而只能作为严重违反财政纪律处理，不足以威胁该挪用人的领导地位或者势力，那么这时对核查人员相当不利。因此相当多的核查人员在这时睁一只眼、闭一只眼。睁一只眼是指超过三个月就可能向检察机关举报，闭一只眼是指在三个月内当做不知道。因此本单位的监督非常有限，根本不足以威慑挪用公款的这种行为。

　　2、挪用人往往具有侥幸心理，挪用巨额公款进行营利活动

　　很多领导干部利用本单位的监督非常有限这种特点，在看到经营活动可能带来巨大的经济利益的情况下，毫无忌惮地挪用公款数百万甚至上亿元公款从事经营活动，而对经营活动可能带来巨额亏损存在侥幸心理，后来却因为这种侥幸损失惨重，最终被认定挪用公款数额巨大不退还。虽然挪用人被判处了十年以上有期徒刑或者无期徒刑，但是国家的巨额公款却永远追不回来了。

　　（三）挪用公款数额巨大的，不论时间长短，也应该以挪用公款罪论处

　　立法的目的不是为了惩罚人，而是为了更好地保护国家和人民的利益。那么怎么样才能更好地保护国家的公款使用权和所有权呢？本文作者认为应在现行《刑法》中补充这一款：“挪用公款数额巨大，不论时间长短，是挪用公款罪。”

　　1、挪用公款的时间本身是个难以确定的问题

　　挪用公款是个隐蔽性很强的行为，由于在账册等地方没有记载，挪用公款的具体时间很难确认。一般的挪用公款的时间是以发现时为准，当然能够证实具体的挪用时间的除外。

　　2、挪用公款的社会危害性与挪用公款时间的长短没有必然的联系，只与挪用数额的大小有关

　　如果不区分挪用公款数额是巨大还是较大，一味地要求挪用时间需要满3个月，不仅制裁不了巨额挪用的行为，而且还不符合刑法的基本原则。我国《刑法》是用来制裁社会危害性大、其他法律不足以制止的违法行为，我们应根据行为的社会危害性来确定是否对其实施刑事制裁。举个例子说明，如果挪用人挪用三万元公款经过三个月未还的危害性和挪用人挪用数百万公款甚至上亿元公款经过一天甚至几小时的危害性相比，很明显前者的危害性远不及后者，因此，本人认为挪用公款的社会危害性与挪用公款时间的长短没有必然的联系，只与挪用数额的大小有关。

　　3、只要求挪用公款数额巨大便可以认定为挪用公款罪有利于单位内部监督

　　如前文所说，把挪用巨额公款视为严重违纪行为不足以对挪用人的地位产生足够的威胁，不便于单位的内部监督，不能有效地遏制挪用公款的行为，不利于保护国家财产的使用权和所有权的完整性。但是只要把挪用巨额公款就认定为挪用公款罪，就很容易解决挪用公款时间难以确定的问题，也可以对挪用人的地位产生足够的威胁，便于内部监督，能够有效地遏制挪用公款的行为，更好的保护国家财产的使用权和所有权。

　　4、挪用公款数额巨大，认定为挪用公款罪符合《刑法》的基本原则。

　　如2所述，短时间挪用公款数额巨大的危害性远比挪用公款数额较大经过三个月未还的危害性大，而挪用公款数额较大经过三个未还定为犯罪，那么短时间挪用公款数额巨大也应依据《刑法》的原则定为犯罪。至于挪用公款数额巨大的起点，可以比照现行司法解释中的关于挪用公款数额巨大不退还的起点数额。

　　综上所述，我认为挪用公款数额巨大，不论挪用时间长短，都应认定为挪用公款罪。

　　四、总结

　　本文作者认为《刑法》第三百八十四条中应把非法活动具体化，分为犯罪活动和一般违法活动，应在以后的法律法规和司法解释中对经营活动作出更为准确的规定，还应对《刑法》第三百八十四条进行补充：“挪用公款数额巨大的，不论时间长短，均是挪用公款罪。”所以笔者认为的《刑法》第三百八十四条应修改成：“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行犯罪活动，或者挪用公款数额较大、进行经营活动的，或者挪用公款数额较大、经过三个月未还的，或者挪用公款数额巨大的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不归还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。”为最佳。

　　参考文献

　　[1]高级中学一年级数学教科书《集合》，人民教育出版社2003版。

　　[2]《最高人民法院现就如何认定挪用公款归个人使用的有关问题解释》2001年。

　　[3]中国福利彩票官方网站www.zhcw.com。

　　[4] 《人大委员:政府"三公"支出存在困难 公务员工资低》，新京报。